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Blog Post del 4 Novembre 2019 pubblicato su proceduracivilemms.blogspot.com
Il Tribunale di Frosinone in una recente sentenza ha ritenuto fondata l’eccezione in oggetto formulata da questo studio ed argomentata come segue.
L’art. 8 del D.Lgs n. 96 del 02/02/2001, ovverosia il decreto che ha recepito ed attuato la direttiva n. 98/5/CE volta a consentire l’esercizio della professione di avvocato in uno Stato membro differente da quello in cui si è acquisita la qualifica, dispone alla lettera:
“1. Nell’esercizio delle attività relative alla rappresentanza, assistenza e difesa nei giudizi civili, penali ed amministrativi, nonché nei procedimenti disciplinari nei quali e’ necessaria la nomina di un difensore, l’avvocato stabilito deve agire di intesa con un professionista abilitato ad esercitare la professione con il titolo di avvocato, il quale assicura i rapporti con l’autorità adita o procedente e nei confronti della medesima e’ responsabile dell’osservanza dei doveri imposti dalle norme vigenti ai difensori.
2. L’intesa di cui al comma 1 deve risultare da scrittura privata autenticata o da dichiarazione resa da entrambi gli avvocati al giudice adito o all’autorità procedente, anteriormente alla costituzione della parte rappresentata ovvero al primo atto di difesa dell’assistito”.
Occorrerà, pertanto, stabilire quali siano le conseguenze dell’omesso deposito all’atto della costituzione dell’intesa in questione sancita in una scrittura privata autenticata ovvero della dichiarazione resa da entrambi gli avvocati al Giudice adito.
I Giudici di Piazza Cavour, chiamati a pronunciarsi sull’argomento, hanno affermato la nullità della procura alle liti rilasciata a favore di un avvocato stabilito, per mancanza della necessaria intesa di affiancamento con un avvocato iscritto in Italia (Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, ordinanza n. 30709 del 21 dicembre 2017).
Il principio di diritto fissato nel provvedimento appena richiamato consiste nell’aver ritenuta invalida la procura rilasciata ad un avvocato stabilito in difetto di una specifica intesa con un avvocato affiancante poiché l’avvocato stabilito può sì svolgere attività giudiziale in Italia ma solo se affiancato da un avvocato iscritto in Italia e tale affiancamento risulti da una specifica intesa riferita alla singola controversia; intesa che non dovrà essere generica, dovendosi ricondurre alla singola controversia oggetto di affiancamento, e che dovrà sussistere al momento della costituzione in giudizio ed essere formalizzata in una scrittura privata autenticata oppure in una dichiarazione congiunta resa dagli avvocati al Giudice adito.
L’avvocato stabilito, in altri termini, può ovviare alla firma congiunta degli atti processuali assieme al collega italiano unicamente nel caso in cui con esso abbia raggiunto un’intesa che presenti le seguenti caratteristiche: risulti da scrittura privata autenticata o da dichiarazione resa da entrambi gli avvocati al Giudice adito o all’autorità procedente, anteriormente alla costituzione della parte rappresentata, ovvero, al primo atto di difesa dell’assistito.
Solo operando con le descritte modalità si viene ad instaurare una legittima rappresentanza processuale.
La giurisprudenza di merito, richiamandosi ai numerosi pareri espressi in argomento dal CNF, in situazioni analoghe a quella di nostro interesse ha rilevato la nullità della procura conferita all’avvocato stabilito in carenza dei suddetti requisiti, in quanto ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 8, D.Lgs. n. 96/2001, l’avvocato stabilito sia privo di un generale ed autonomo ius postulandi nel territorio italiano in mancanza di una intesa di affiancamento con un avvocato italiano riconducibile alla specifica lite (vedi su tutte Tribunale di Torino Sezione VIII Civile Sentenza 17 ottobre 2016, n. 3577 e Tribunale Milano, sentenza 04 Dicembre 2017 n. 18722).
Invero il dato testuale della norma non lascia spazio a diverse interpretazioni; In particolare, il secondo comma del citato art. 8 impone la riferibilità alla singola controversia dell’intesa di affiancamento, lasciando discrezionalità esclusivamente sulla forma utilizzabile (potendo risultare o da scrittura privata autenticata o da dichiarazione di entrambi i difensori diretta al Giudice adito). Deve quindi escludersi come la predetta norma possa ritenersi soddisfatta sulla base della sola dichiarazione resa dall’avvocato affiancante al Consiglio dell’Ordine al momento dell’iscrizione dell’avvocato stabilito in Italia (dichiarazione che, come ritenuto dal CNF, non è neppure essenziale per l’iscrizione nella sezione speciale degli avvocati stabiliti).
Di conseguenza l’avvocato stabilito che non produca entro la costituzione in giudizio della parte rappresentata la dichiarazione d’intesa con l’avvocato italiano affiancante, imposta dall’art. 8 d.lgs. n. 96/01 – norma di natura imperativa, inderogabile e con finalità pubblicistica – è privo di ius postulandi ex art. 82, comma 3, c.p.c. L’atto di citazione e la procura alle liti in calce sottoscritti dal solo avvocato stabilito sono, pertanto, affetti da nullità assoluta e insanabile, con conseguente inammissibilità dell’azione avviata. Trattasi infatti di vizio che non può essere sanato ai sensi dell’art. 182, comma 2, c.p.c. – misura applicabile solo ai difetti attinenti alla capacità processuale – né attraverso il rilascio di una nuova procura alle liti in sede di memoria ex art. 183, comma 3, n. 1, c.p.c. né attraverso la costituzione di altro avvocato.
Nello specifico, la carenza di ius postulandi dell’avvocato stabilito non dipende dai vizi della procura ad litem bensì dal divieto di rappresentare in giudizio la parte senza l’affiancamento di un avvocato italiano. La norma è infatti perentoria nell’affermare che “l’avvocato stabilito deve agire di intesa con un professionista abilitato a esercitare la professione con il titolo di avvocato”. Di talchè la fattispecie rimane del tutto estranea all’ambito di operatività dell’art. 182. comma 2°, c.p.c., che consente di sanare la procura viziata solo “sul versante” del Cliente e non anche dell’avvocato. Ci si trova, pertanto, in presenza di una procura del tutto inesistente poiché sottoscritta da avvocato straniero privo dello ius postulandi e, come tale, insanabile.
Inoltre, la possibilità di sanare il difetto/carenza di dichiarazione d’intesa si pone in netto contrasto con la ratio della norma, la quale richiede che il controllo dell’avvocato italiano sia ab origine e, all’uopo, dispone expressis verbis che la dichiarazione sia depositata “anteriormente alla costituzione della parte rappresentata ovvero al primo atto di difesa” (art. 8 c.2 d.lgs. n° 96/01).
La carenza dello ius postulandi rappresenta così un ostacolo insormontabile, dal quale discende l’inammissibilità della domanda senza possibilità di alcuna sanatoria.
A sostegno della conclusione prospettata, depone altresì l’evidente parallelo giuridico esistente tra l’ipotesi di carenza di ius postulandi dell’avvocato straniero e quella dell’avvocato non iscritto all’Albo speciale dei cassazionisti che propone un ricorso dinanzi alla Suprema Corte. Nel caso in cui si adisca il Giudice di nomofilachia pur non essendo iscritti all’Albo speciale dei Cassazionisti, il ricorso è dichiarato inammissibile poiché nullo per carenza dello ius postulandi senza alcuna possibilità di sanare il vizio ex post, ad esempio con una nomina tardiva di avvocato cassazionista che ratifichi l’operato del collega, oppure con l’iscrizione successiva e/o tardiva all’albo speciale (Cass. n. 42491/12).
Come per l’avvocato cassazionista, dunque, anche per l’avvocato stabilito lo ius postulandi è condizionato dalla presenza di specifici requisiti ulteriori rispetto al titolo di avvocato, nello specifico individuati dall’art. 8 del d.lgs. n° 96/01 (“l’avvocato stabilito deve agire di intesa con un professionista abilitato”), in mancanza dei quali il professionista non è abilitato a proporre domanda giudiziale, che per questo, ove proposta in detti termini, deve considerarsi radicalmente inammissibile
Di seguito il link della sentenza del Tribunale di Frosinone.